대 2021.2.18 선고 2015다45451 

상법상 대표이사는 회사의 권리능력 범위 내의 모든 일을 할 수 있다. 그러나 외부적 제한(법률상 제한)과 내부적 제한(정관 및 이사회 결의 등)이 있다. 법률상 제한의 경우는 상법 제393조 제1항의 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입'은 이사회의 의결을 거친다는 것이 대표적인 예이다. 이는 강행규정으로 내부 규정으로 다르게 정할 수 없다. (대 2010.1.14 선고 2009다55808)

제393조(이사회의 권한)

① 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치ㆍ이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다. <개정 2001.7.24>

대표권이 제한된 범위를 넘은 대표 이사의 거래 상대방은 선의인 경우 보호된다. (상법 389조 제3항, 제209조 제2항) 과실에 대해서는 규정이 없다. 이에 중과실이 없는 한 보호해 주는 것이 타당하다. 중과실이란 거의 고의에 가깝게 주의를 게을리해서 대표권의 제한을 알지 못한 경우를 말하는데 이사회 결의가 있었는지 확인할 정도까지의 주의의무는 아니다. (대 2009.3.26 선고 2006다47677) 거래상대방의 악의나 과실은 회사가 증명해야 한다.(대 2014.6.26 선고 2012다73530)

제209조(대표사원의 권한)

① 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다.

② 전항의 권한에 대한 제한은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

내부적 제한의 경우 정관의 절대적 기재사항도 아니고(상법 제289조 1항) 보통은 공시도 되지 않는데 이를 확인해야할 주의의무까지 있는 것은 아니다. 

기존 대법원판례에 의하면 지배인이나 표현대표이사와 거래한 상대방도 과실이 있더라도 중과실이 아닌 한 보호받는 점을 고려하면 대표권이 제한된 대표이사와 거래한 상대방도 적어도 이와 같은 정도로 보호받아야 하기 때문에 무과실을 요구했던 기존의 대법원판례가 변경된 사례이다. 

이번 대법원판례의 결과 거래 상대방의 선의 무중과실의 경우 대표권남용 계약은 전부 유효가 되는데, 기존의 판례는 과실이 있는 경우 계약은 무효이지만 상대방이 중과실이 없었다면 회사의 손해배상책임을 인정해서 과실상계를 했는데 이 부분이 사라진다. 

사실관계는 우진기전이라는 회사에서 시공사인 대우산업개발의  협력관계인 시행대행사에 30억원의 소비대차계약을 하면서 대우산업개발의 대표이사가 불이행시 대위변제확인서를 써 준 것이다. 그런데 대우산업개발의 이사회규정에서 그런 거래에 대해서 의사회의결사항으로 정해 놓고 있었다. 우진기업과 대우산업개발은 모두 연매출 1,000억원대의 회사였던 점을 고려하면 이사회규정에 그런 규정이 있는지 확인해야할 주의의무까지는 필요치 않다는 판단이었는데 소수의견에서는 당시 대우조선의 부채가 자본금의 14배인 점 등으로 볼 때 그런 보증에 대해 별도의 내부 규정이 있는지 확인하지 않은 것은 우진기전의 중과실에 해당한다고 보는 소수의견도 있었다. 

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